Em sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do DF foi afastada a incidência das chamadas outorgas urbanísticas – ONALT e ODIR e determinado ao Distrito Federal que devolva ao particular as quantias já pagas a esse título.
No caso, entendeu o juízo que a não garantia pelo poder público do efetivo aumento de potencial construtivo ou alteração de uso implica na hipótese do art. 4761 do Código Civil, exceção de contrato não cumprido. Verbis:
Há, na instituição da ONALT e da ODIR, uma relação de bilateralidade a permitir a invocação do disposto no art. 476 do Código Civil, prova disso é que no próprio acórdão citado na contestação do Distrito Federal fala-se da ONALT como contrapartida.2
O douto Juízo acolheu a tese de que referidas outorgas urbanísticas possuem natureza jurídica de preço público, pois não há interesse do Estado no aumento ou modificação do potencial construtivo de imóvel particular. Esse interesse restringe-se ao do próprio particular.
O nascimento das outorgas urbanísticas decorre da alteração ou do aumento de potencial construtivo de alguma área particular a partir de autorização legal, conforme estabelece os art. 1203 e 1234 da LC 90/98.
Trata-se de verdadeira aquisição pelo particular de “parcela de solo criado”, onde o proprietário adquire do Poder Público o direito de criar (construir) solo artificial, mediante o pagamento em dinheiro de determinada quantia.
É, desse modo, relação de natureza contratual e bilateral, onde nenhum dos contratantes pode exigir do outro que cumpra sua obrigação sem que antes adimpla a sua própria.
A respeito do tema, o Ministro Eros Grau ministrou verdadeira lição em julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 387.047/SC5.
Chamar-se-á então de “solo criado” o resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites do coeficiente único de aproveitamento.
Em consequência, para que alguém possa construir a mais do que o admitido pelo coeficiente único de aproveitamento terá de (i) adquirir direito de criar solo inerente a outro terreno (de propriedade privada ou do poder público) ou (ii) adquiri-lo em dinheiro do poder público.
Neste passo, as outorgas onerosas urbanísticas pressupõem obrigação por parte do Estado que concede o direito de criar o solo e contraprestação pelo particular em decorrência da aquisição de tal solo. Ou seja, é verdadeira relação de natureza contratual e bilateral.
Assim, se não é possível ao Estado garantir sua parte na obrigação, não há se falar em contraprestação pelo particular. Regra da exceção de contrato não cumprido prevista pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 476, e aplicável aos preços públicos.
Por Patricia Junqueira Santiago e Bruno Souza Vieira
1 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
2 Proc. 2016.01.1.090559-4
3 Art. 120. Será aplicada a outorga onerosa do direito de construir a todo aumento de potencial construtivo, excetuados os casos previstos no art. 122.
Parágrafo 1º: Aplica-se a outorga onerosa do direito de construir ao acréscimo da área construída, observados os limites estabelecidos nesta Lei Complementar.
Parágrafo 2º: A expedição do alvará de construção e o licenciamento da atividade pela Administração Regional ficam condicionados ao pagamento do valor relativo à outorga onerosa.
4 Art. 123. Será aplicada a outorga onerosa de alteração de uso, atendido o disposto nesta Lei Complementar, para as atividades discriminadas a seguir:
I – habitação coletiva, com exceção dos casos previstos no caput do art. 87;
II – posto de abastecimento de combustível, lavagem e lubrificação de veículos;
III – supermercado;
IV – centro comercial.
Parágrafo único. A expedição do alvará de construção e o licenciamento da atividade pela Administração Regional ficam condicionados ao pagamento do valor relativo à outorga onerosa.
5 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento.
2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário.
3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.
(RE 387047, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-04 PP-00799 RTJ VOL-00204-03 PP-01314 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p. 263-287)
Na última quinta-feira (30/08/2018) o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG. Ambos os casos questionavam a constitucionalidade da súmula 331 do TST,...
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